共同寻衅滋事出现重伤后果如何转化——被告人周某某等故意伤害、寻衅滋事案
刑侦案审
寻衅滋事行为中出现了重伤的后果，基于罪刑相适应的要求，应视情况转化为故意伤害罪定罪处罚。在行为人多于一人的情况下，应区分是否能够查明导致被害人重伤后果的直接行为人来进行罪名的转化。个别情况下，如果部分事实无法查清，可能出现各行为人均不转化的情况。
年9月15日22时许，被告人周某某酒后在北京市通州区台湖镇玉甫上营村辰月楼饭店北侧路上，以戚某某、藏某某“说他、看他”为由与之发生口角，后纠集被告人金某某、赵某甲及赵某乙（另案处理）等人将戚某某、藏某某打伤，其间戚某某被刀扎伤致脾破裂、血气胸等伤情，经鉴定为重伤。后三被告人均被当场抓获。戚某某的伤残程度鉴定为九级。
检察机关指控：被告人周某某纠集被告人金某某、赵某甲等人酒后随意殴打他人，致一人重伤，情节恶劣，被告人周某某的行为构成故意伤害罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某某、赵某甲的行为构成寻衅滋事罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯；提请法院对被告人周某某、金某某、赵某甲分别予以惩处。
被告人周某某、金某某、赵某甲对起诉书指控的殴打被害人的基本事实均无异议，但均辩称未持有、使用刀具。被告人周某某还辩称其仅纠集金某某和赵某甲参与打架，并未纠集赵某乙。
辩护人的辩护意见为，在案并无充分证据证明被告人周某某持刀将被害人戚某某扎伤，检察机关指控被告人周某某犯故意伤害罪证据不足，应认定被告人周某某构成寻衅滋事罪。并辩称，被告人周某某和金某某、赵某甲在犯罪中所起的作用一样，不应认定为主犯。
附带民事诉讼原告人戚某某的经济损失，经依法核实后确认为：医疗费.47元、误工费元、交通费元、住院伙食补助费元、营养费元、护理人员误工费元、伤残赔偿金元、鉴定费1元，共计人民币.47元。
民事赔偿问题，经依法调解，附带民事诉讼原告人戚某某与被告人金某某、赵某甲自愿达成协议，即由被告人金某某、赵某甲各一次性赔偿附带民事诉讼原告人戚某某人民币3万元，共计人民币6万元（已执行清），附带民事诉讼原告人戚某某撤回对被告人金某某、赵某甲的附带民事诉讼，以后不再追究被告人金某某、赵某甲的任何民事赔偿责任，并相应将向法院提起的附带民事诉讼请求总额扣减6万元。
北京市通州区人民法院于年9月22日作出（）通刑初字第号刑事判决：一、被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人金某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。四、被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人戚某某医疗费等各项经济损失共计人民币三万四千一百四十九元四角七分，于判决生效后七日内执行清。五、驳回附带民事诉讼原告人戚某某的其他诉讼请求。该判决已生效。
本案的争议焦点在于：在共同寻衅滋事犯罪中，出现了不能为寻衅滋事罪的犯罪构成所包含的被害人受重伤的后果，在罪名上各寻衅滋事参与人如何转化？
第一种意见认为，在共同寻衅滋事犯罪中出现了被害人受重伤的后果，各参与寻衅滋事行为人均应转化为故意伤害罪。
第二种意见认为，在参与共同寻衅滋事的行为人多于一人的情况下，应区分是否能够查明导致被害人重伤后果的直接行为人来进行罪名的转化，而不应不加区分地共同进行转化。个别情况下，如果部分事实无法查清，甚至可能出现各行为人均不转化的情况。
一、寻衅滋事罪的客观方面不包括重伤结果
根据《刑法》第条第1款第1项的规定，随意殴打他人情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的“随意殴打”与故意伤害罪的“故意伤害”，从客观表现形式上来看，可能都是殴打他人，两者之间的区别，主要体现在寻衅滋事罪中行为人殴打他人的随意性。寻衅滋事罪的行为人随意殴打他人的起因往往是因为生活中微不足道的琐事或者根本没有任何原因，行为人殴打他人的理由多为行为人自己认为的“理由”，这种理由内容荒唐，逻辑混乱，并不为一般社会公众所承认，属于一般道德观念中的“强盗逻辑”，如同寓言中狼要吃小羊总能找到借口一样，寻衅滋事罪的行为人为自己殴打他人寻找的借口大抵如此。因此，行为人殴打他人的随意性体现了其主观上寻衅滋事的故意，是区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的重要特征。
但是，在行为人随意殴打他人出现重伤后果的情况下，一般认为，对行为人只能按故意伤害罪定罪处罚。剥离出行为人殴打他人的随意性，行为人殴打他人的行为就是一种故意伤害他人的行为，如果出现重伤后果也在行为人的故意范围之内，定故意伤害罪完全没有问题。但是如果出现重伤后果仍认定寻衅滋事罪，就会出现罪刑不相适应的问题。在《刑法修正案（八》颁布实施之前，寻衅滋事罪的法定最高刑是5年有期徒刑，而故意伤害致人重伤的，一般处3到10年有期徒刑，法定最高刑可至死刑。如前文所述，随意殴打他人，可以说是在故意伤害他人的基础上加上了殴打他人的随意性，比一般的故意伤害行为性质更加恶劣。如果一般的故意伤害致人重伤都要判处3到10年有期徒刑，那么加上殴打他人的随意性，却反而只能最高判5年有期徒刑，恐怕不合适。《刑法修正案（八）》虽然将寻衅滋事罪的法定刑提高至5年以上10年以下有期徒刑，但适用的前提是纠集他人多次实施前款行为的，一次的随意殴打他人，情节恶劣并不能适用，最高刑还是5年，并无改变。综上，如果出现重伤后果，应转化为故意伤害罪，不再定寻衅滋事罪，这点已经成为共识。
二、共同寻衅滋事出现重伤后果如何转化
根据前文的论述，寻衅滋事行为中出现了重伤的后果，基于罪刑相适应的要求，应转化为故意伤害罪定罪处罚。这在行为人为一个人的情况下容易操作，如果行为人多于一人，在共同寻衅滋事中出现了重伤后果，如何转化？
笔者认为，首先应区分两种情况：（1）能够查明导致被害人重伤后果的直接行为人；（2）不能查明导致被害人重伤后果的直接行为人。在能够查明直接行为人的情况下，如果其他行为人在直接行为人致被害人重伤的过程中与直接行为人密切配合，共同围殴被害人或者堵截被害人，使被害人不能逃跑、躲避直接行为人的打击，客观上与被害人的重伤后果有因果关系，主观上能够预料到被害人的重伤后果，此时应共同转化为故意伤害罪，当然，量刑上可以有适当区别。如果其他行为人在直接行为人致被害人重伤的过程中并不具有上述情形，而是与直接行为人、被害人相距较远，或者与其他被害人在打斗，对直接行为人殴打被害人的情况无暇顾及，没有认识，则客观上与被害人的重伤后果没有因果关系，主观上亦不能证明能够预料到被害人的重伤后果，此时只能将直接行为人单独转化为故意伤害罪，其他行为人不应为重伤后果负责，不应一同转化。
在不能直接查明直接行为人的情况下，通常都是几个行为人共同围殴被害人，出现重伤后果，却无法查明导致重伤后果的直接行为人。这种情况下，各行为人主观上都能够预料到被害人的重伤后果，客观上与被害人的重伤后果都有因果关系，此时应共同转化为故意伤害罪，量刑上应大致相当（不考虑其他情节的情况下）。当然，在个别特殊的案例中，被害人的重伤结果不是被几个行为人共同打击所致，而是由具体的某个行为人打击所致，但客观上无法查明这个直接行为人。这种情况下，笔者认为，本着刑事诉讼中事实存疑有利于被告人、宁可放纵、不可冤枉的原则，应对各行为人均以寻衅滋事罪定罪处罚，均不再转化。
本案经过审理，有证据指向致被害人重伤后果的直接行为人系不在案的赵某乙，而无证据证明赵某乙致被害人重伤过程中被告人金某某、赵某甲对被害人围殴，有可能在与其他被害人打斗，而且当时光线不好，不能证明被告人金某某、赵某甲的行为与被害人的重伤后果有因果关系，不能证明被告人金某某、赵某甲主观上能够预料到被害人的重伤后果，只能就低认为重伤后果超出了金某某、赵某某的故意范围。本案另一被告人周某某之所以转化为故意伤害罪，是因为其纠集赵某乙来殴打被害人，不论赵某乙致伤被害人过程中其是否在旁边，其行为与被害人的重伤后果都有因果关系，被害人的重伤后果亦在其主观故意范围内。故在本案中单独对其进行了转化。
附：相关法条
1.《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
原文载《刑案研解：法官判案思维与智慧》，蒋为杰著，中国检察出版社，年10月第一版，P-。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。